Restituição da Diferença de ICMS [valor referencial] Pago a Maior no Regime de Substituição Tributária.

Finalmente um ato de justiça em favor do contribuinte substituto.

Para mim, sempre foi muito complicado conseguir aceitar a legislação nefasta de vários Estados, incluindo o do Rio de Janeiro.

No caso da substituição tributária do ICMS para frente, a exigir do contribuinte substituto o pagamento do imposto dentro de valor referencial editado pelo Fisco, ao passo que o efetivo valor de saída [venda], quase a totalidade das vezes, é muito inferior ao presumido [referencial].

Os Estados, ancorados em suas legislações, trilhavam em afirmar que caso o valor da venda [saída] fosse superior ao valor ao de referência, o contribuinte substituto não estaria obrigado a recolher a diferença do ICMS.

O fato, é que o valor de referência estipulado sempre esteve disparatado da realidade do valor final de consumo, e aqui cito como exemplo, o caso dos postos de gasolina.

Pelo menos aqui no Estado do Rio de Janeiro, o valor presumido para a venda final, nunca esteve adequado à realidade do mercado, estando sempre majorado.

A situação se complica ainda mais, quando há disputa entre os varejistas, com a redução dos preços, com o objetivo de atrair mais consumidores, alargando a diferença entre o valor de referência e aquele de saída.

O que se descortina agora, e em boa hora, é que o Supremo Tribunal Federal, no Rec. Extraordinário nº 593849,  funcionando como Relator o Ministro Edson Fachini, sensível às injustiças praticadas, firmou entendimento acerca da inconstitucionalidade dos valores referencias estipulados nas legislações estaduais, no que tange ao ICMS e seu recolhimento na modalidade de substituição tributária para frente.

O mais importante, é que o tema decidido restou reconhecido como de “repercussão geral”, tornando-se VINCULANTE, com efeito erga omnes, isto é, valerá para todos, não só para os litigantes mencionados no Rec. Extraordinário.

Todo contribuinte substituto passa a ter o direito de exigir do Estado, judicialmente, a repetição do indébito daquilo que lhe for cobrado à maior, é dizer, a diferença apurada em relação aos fatos gerados efetivamente ocorridos [valores finais de saída das mercadorias], quando inferiores ao valor de referência. 

Entretanto, é preciso entender que fora aplicada uma modulação, onde, para que para aqueles que não estavam a pleitear a inconstitucionalidade da exigência do ICMS dentro dos valores de referência, nada poderão buscar em termos retroativos sobre aquilo que fora pago à maior. 

Eis a ementa do julgamento:

“Decisão: O Tribunal, apreciando o tema 201 da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu do recurso extraordinário a que se deu provimento, para reformar o acórdão recorrido e afirmar o direito da parte recorrente em lançar em sua escrita fiscal os créditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislação tributária do Estado de Minas Gerais e respeitado o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar nº 118/05; na qualidade de prejudicial, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei nº 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais; fixou interpretação conforme à Constituição nas expressões “não se efetive o fato gerador presumido” no § 11 do art. 22 da Lei estadual e “fato gerador presumido que não se realizou” no artigo 22 do Regulamento do ICMS, para que essas sejam entendidas em consonância à tese objetiva deste tema de repercussão geral; e condenou a parte recorrida ao pagamento das despesas processuais, à luz da legislação processual regente ao tempo da interposição do recurso extraordinário, ficando a parte vencida desonerada do pagamento de honorários advocatícios, conforme o enunciado da Súmula 512 do STF e o art. 25 da Lei 12.016/2009, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso extraordinário. Por unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento a Ministra Carmen Lúcia. Plenário, 19.10.2016.”

De toda a sorte, mesmo que algumas empresas não possam buscar retroativamente as diferenças de ICMS na substituição para frente pagas à maior [valor de referência], é fato que ocorrerá substancial economia tributária daqui em diante.

Autor: Leonardo Garcia de Mattos – OAB/RJ 84.303